Compliance y Responsabilidad civil de administradores y directivos.

March 5, 2019

Muchos administradores y directivos, ignoran que los Planes de Cumplimiento normativo (Compliance), más allá de proteger a la empresa frente a eventuales sanciones penales o administrativas, suponen un eficaz escudo de protección para su propio patrimonio personal, ante potenciales demandas de responsabilidad civil impulsadas por terceros: socios, clientes, acreedores, empleados, Administración Pública... ¿Cómo garantizar la inmunidad de consejeros y directivos, ante eventuales condenas indemnizatorias dirigidas contra su patrimonio?

 

 

Como bien sabemos los emprendedores y empresarios, nuestras empresas están sujetas a contingencias de todo tipo, que van mucho más allá del tradicional "riesgo y ventura" de la propia actividad en el mercado. Dichas contingencias tienen que ver con conductas potencialmente perjudiciales para terceros, ya sean estos nuestros socios, empleados, clientes, acreedores, consumidores, o bien la Administración Pública.

 

Muchos de estos riesgos son previsibles, y pueden ser gestionados mediante la elaboración de diversos Planes de Prevención, que evitan o reducen la probabilidad y/o el impacto de dichos perjuicios. Entre estas barreras preventivas, se encuentran los Programas de cumplimiento normativo (Compliance), los cuales llevan casi una década implantándose en las empresas de todo el mundo, y que en España comenzaron a desarrollarse a partir de la reforma del Código Penal de 2015 (que instauró la responsabilidad penal de las personas jurídicas).

 

En efecto, tal y como hemos visto en entradas anteriores de este blog, los Compliance Programs persiguen como principal objetivo proteger a nuestra empresa frente a eventuales sanciones penales y administrativas. En consecuencia, estos Sistemas deben enfocarse en prevenir cualquier conducta u omisión, cometida por nuestros empleados y/o directivos, que pueda derivar en la apertura de un expediente o procedimiento sancionador, por parte de las autoridades administrativas o judiciales.

 

Gracias a la identificación y proscripción de esas conductas, los Programas de Compliance suponen no solo un impulso decisivo de la cultura (y conciencia) de cumplimiento por parte de empleados y directivos, sino también una circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad empresarial, evitando o reduciendo las graves sanciones penales y administrativas que pueden afectar a nuestras empresas: multas pecuniarias, suspensión de la actividad, prohibición de contratar con la Administración, cierre de locales o sedes, e incluso disolución forzosa de la sociedad infractora.

 

Por fortuna, los administradores y directivos españoles somos cada vez más conscientes de la necesidad de prevenir estas graves sanciones societarias, que pueden dar al traste de manera repentina con nuestro proyecto empresarial, o bien con nuestra carrera como directivos. Durante los cuatro años transcurridos desde la reforma del Código Penal, esta conciencia colectiva de prevención parece haber calado entre las empresas españolas, que vienen demandando de manera creciente la implantación de Programas de Compliance.

 

Sin embargo, debemos advertir que no todos los administradores son conscientes de otra de las ventajas indiscutibles de estos Programas preventivos, la cual tiene que ver con su protección individual como gestores. Nos referimos, en concreto, a la necesaria extensión de ese blindaje colectivo hacia cada uno de los miembros del Consejo de Administración, al objeto de prevenir las potenciales reclamaciones civiles de terceros, que se dirijan individualmente contra nuestro propio patrimonio personal y familiar. 

 

Esta afectación individual de nuestro patrimonio a indemnizar los perjuicios causados a terceros, se encuentra prevista en el régimen de responsabilidad de los administradores,  instaurado por la Ley de Sociedades de Capital (art. 236 y 237), la cual contemplan dos posibles supuestos:

 

a) Por un lado, la responsabilidad por daños: basada en la causación de un daño a la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales, y que puede dar lugar tanto a la acción social por parte de los socios, como a las acciones individuales de responsabilidad por parte de terceros (clientes, proveedores, acreedores...)

 

b) Por otro lado, la responsabilidad por deudas sociales, que es aquella responsabilidad especial de los administradores por no promover la disolución de la sociedad, en caso de que la misma se hallara incursa en alguna de sus causas, o bien el concurso de acreedores, en caso de que aquella se encuentre en situación de insolvencia.

 

A destacar dos detalles importantes:

 

1. Este exigente régimen de responsabilidad de la LSC, puede afectar tanto a los miembros del Consejo de Administración, como también a los directivos en los que aquellos deleguen una parte o todas sus facultades.

 

2. La eventual imputación de estos miembros de la Alta Dirección, se basará en la infracción de los deberes señalados por la Ley, los cuales se encuentran definidos mediante dos conceptos singularmente abstractos e indeterminados: lealtad y diligencia.

 

Como podemos imaginar, las circunstancias por las que un administrador o directivo puede ser acusado de infringir uno o ambos de estos deberes, son tremendamente variadas. Así se comprueba tras una mera consulta superficial de la jurisprudencia posterior a la aprobación de la LSC. Las sentencias que establecen una condena civil de los sujetos imputados, a menudo carecen de un detallado razonamiento fáctico, o contenido de prueba (recordemos que el principio de presunción de inocencia rige solo en los procedimientos penales). Por el contrario, las condenas civiles se apoyan esencialmente en dos aspectos muy concretos: 1) prueba del daño, y 2) justificación de una relación de causalidad, dolosa o culposa, con aquellas acciones u omisiones que supongan (aun de manera abstracta o indiciaria) una infracción de los deberes de "buen gobierno", o buena administración. 

 

Siendo conscientes de estos riesgos directos sobre su patrimonio, los administradores y directivos deberían preocuparse de asegurar su inmunidad ante las reclamaciones civiles de terceros. Este objetivo pasará necesariamente por exigir que los Programas de Prevención incluyan efectivas medidas de control y vigilancia, por parte del Consejo de Administración, dirigidas a impedir tales acciones u omisiones culpables en el seno del mismo.

 

En especial, se deben poner en práctica aquellas normas y recomendaciones que tienen que ver con el denominado "Buen Gobierno Corporativo", las cuales contienen obligaciones específicas de vigilancia a ejercer por parte de los Administradores societarios. Respecto a este punto, hemos de recordar que tal deber de vigilancia incumbirá por igual a todos los miembros de los órganos de gobierno colegiados, inclusive a los consejeros no ejecutivos, puesto que la Ley extiende a todos y cada uno de ellos una responsabilidad de carácter solidario. Así se ha podido comprobar en multitud de procedimientos, algunos de ellos con una gran repercusión mediática, como las numerosas piezas de responsabilidad civil dirigidas contra los consejeros de las Cajas de Ahorro. 

 

Por otro lado, esta responsabilidad difusa y solidaria de los administradores, exige que los Compliance Programs analicen con detalle las siguientes normas y protocolos internos, proponiendo las mejoras oportunas:

 

1- Reglamento del Consejo de Administración y del Comité de Auditoría.

2- Protocolos de toma de decisiones y de delegación de facultades.

3- Procedimientos de información a los socios minoritarios.

4- Generación de evidencias de los controles.

 

Por último, recordaremos la conveniencia de que los administradores y directivos contraten una póliza de responsabilidad civil, que cubra las eventuales indemnizaciones de las que deban responder por los perjuicios causados a terceros, y/o a la propia sociedad mercantil. A destacar aquí, que la previa existencia de un Programa de Compliance, dirigido a reducir la exposición a dichos riesgos, es uno de los baremos que tienen en cuenta las compañías aseguradoras, a la hora de valorar el nivel de riesgo y establecer la cuantía de la prima del seguro. Por tanto, la inversión en Compliance se amortizará por la empresa en los ejercicios sucesivos, por vía del ahorro en los costes de aseguramiento, tanto colectivos como individuales.

 

En Preinver Gestión, hemos firmado un acuerdo de colaboración con varias compañías aseguradoras, al efecto de proteger a administradores y directivos mediante propuestas de cobertura personalizadas. No dude en consultarnos para solicitarnos un presupuesto adaptado a su empresa.

 

 

 

 

 

 

 

 

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